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Mettre le Traité sur la Charte de l’énergie hors d’état de nuire

Arnaud Zacharie Arnaud Zacharie 7 juillet 2021

Le Traité sur la Charte de l’énergie est incompatible avec les objectifs climatiques. A défaut de pouvoir le réformer, l’Union européenne et ses Etats membres devraient le quitter tout en neutralisant ses effets néfastes.

Le Traité sur la Charte de l’énergie Traité sur la Charte de l’Énergie
Traité sur la Charte de l’énergie
(TCE), signé le 17 décembre 1994 par 41 Etats et entré en vigueur en avril 1998, a été promu par l’Union européenne (UE) pour sécuriser son approvisionnement énergétique, suite aux inquiétudes engendrées à l’époque par l’effondrement de l’URSS et la guerre du Golfe. L’objectif de ce Traité, qui compte aujourd’hui 53 Etats signataires, était de bénéficier d’un grand accord international pour protéger les investissements dans le secteur de l’énergie, en particulier ceux des entreprises européennes dans les Etats de l’ex-bloc soviétique où les systèmes judiciaires étaient défaillants.

Dans ce but, le TCE contient une clause d’arbitrage investisseur-Etat de type « ISDS » (Investor-State Dispute Settlement), qui permet à un investisseur étranger d’attaquer un Etat devant un tribunal d’arbitrage privé pour contester non seulement des expropriations directes, c’est-à-dire des nationalisations arbitraires, mais aussi des expropriations indirectes, c’est-à-dire des choix de politique énergétique des Etats engendrant une réduction des profits espérés par une entreprise énergétique au moment de son investissement. Autrement dit, le TCE permet à des investisseurs étrangers d’exiger d’importantes compensations financières de la part des Etats qui décident démocratiquement de modifier leur politique énergétique, du fait des conséquences négatives de ce choix sur la pérennité de leurs investissements et sur les profits escomptés [1].

Un Traité incompatible avec les objectifs climatiques

Aujourd’hui, le TCE apparaît totalement anachronique et contraire aux objectifs de l’Accord de Paris Accord de Paris sur le climat et du Green Deal Green Deal
Pacte vert européen
européen. Alors que la Russie, principal fournisseur de l’UE en énergies fossiles, ne l’a jamais ratifié et en est sorti dès 2009, le TCE est devenu un puissant obstacle à la transition énergétique vers la neutralité carbone. Certes, il protège les investissements dans toutes les formes d’énergie – dont les énergies renouvelables [2] ou le nucléaire [3]. Toutefois, il permet également aux multinationales énergétiques d’exiger des compensations exorbitantes aux Etats qui décident de sortir des énergies fossiles. A l’origine de plus de 136 litiges connus à ce jour [4], dont les deux tiers des cas initiés par des entreprises européennes contre des Etats membres de l’UE, le TCE est devenu l’accord d’investissement générant le plus d’arbitrages entre investisseurs et Etats dans le monde [5].

Alors que l’objectif de neutralité carbone poursuivi par le Green Deal européen met en péril la valeur des investissements dans les énergies fossiles, le TCE est l’instrument privilégié par les sociétés énergétiques pour transférer le coût de ces « actifs échoués » aux contribuables européens. Les Pays-Bas ont ainsi récemment été attaqués par les entreprises allemandes RWE [6] et Uniper [7], qui exigent au nom du TCE des compensations de respectivement 1 et 1,4 milliard d’euros, suite au vote en décembre 2019 d’une loi visant à interdire d’ici 2030 la production d’électricité issue du charbon.

Le TCE permet en outre aux multinationales énergétiques d’inciter des Etats à revoir leurs ambitions climatiques à la baisse en les menaçant de poursuite devant un tribunal d’arbitrage. L’Allemagne a ainsi été attaquée en 2009 par la société suédoise Vattenfall, qui lui réclamait 1,4 milliard d’euros suite au préjudice subi par les retards d’autorisation d’une centrale électrique alimentée au charbon. Pour éviter de devoir payer un tel montant, le gouvernement allemand avait accepté d’abaisser les normes environnementales pour la centrale concernée [8]. En France, le projet de loi mettant fin à l’exploitation des hydrocarbures à l’horizon 2040 a été vidé de sa substance en 2017 après que la société canadienne Vermillion ait menacé de recourir au TCE pour attaquer l’Etat français devant un tribunal d’arbitrage [9].

Ainsi, le TCE est utilisé par les multinationales énergétiques et les fonds d’investissement à la fois comme un instrument dissuasif, en vue d’inciter les Etats à renoncer à la sortie des énergies fossiles, et comme un instrument punitif, pour demander des sanctions financières aux Etats qui optent pour la transition vers une économie zéro carbone. Autrement dit, le TCE offre une « assurance-vie » aux géants de l’énergie fossile et est par conséquent totalement incompatible avec les objectifs climatiques [10].

Les émissions de gaz à effet de serre protégées par le TCE depuis son entrée en vigueur dépassent le budget carbone dont dispose l’UE pour la période 2018-2050 et représentent un tiers du budget carbone mondial d’ici 2050 pour limiter la hausse de la température mondiale à 1,5 degré. Sur base des investissements étrangers réalisés dans les pays signataires du TCE jusqu’en janvier 2020, les actifs potentiellement « échoués » mais protégés sont estimés à 879 milliards d’euros et pourraient atteindre le montant colossal de 2 150 milliards à l’horizon 2050 si les énergies fossiles n’étaient pas exclues du TCE [11].

Le pire est qu’il ne suffit pas d’en sortir pour être prémuni contre les poursuites, puisque le TCE comporte une « sunset clause » de vingt ans permettant aux investisseurs étrangers de continuer à attaquer un Etat pendant deux décennies après son retrait. L’Italie, qui a décidé en 2015 de sortir unilatéralement du TCE après avoir adopté un moratoire sur les investissements fossiles à proximité des côtes italiennes, a ainsi été attaquée en 2017 par la société britannique Rockhopper.

La modernisation du TCE

La modernisation du TCE, prévue tous les cinq ans, a été entamée suite à l’adoption le 27 novembre 2018 des thèmes à négocier [12]. Cinq cycles de négociations ont eu lieu en juillet, septembre et novembre 2020 ainsi qu’en mars et juin 2021. Trois autres cycles sont prévus en juillet, septembre et novembre 2021, avant l’organisation les 14 et 15 décembre 2021 en Arménie de la 32e Conférence sur la Charte de l’énergie.

En juillet 2019, les Etats membres de l’UE, qui représentent la moitié des Etats signataires, ont donné un mandat à la Commission européenne pour modifier le TCE en vue de l’aligner sur les nouveaux accords internationaux, dont l’Accord de Paris sur le climat [13]. En juillet 2020, ils ont donné leur accord aux propositions de la Commission pour moderniser le TCE, visant d’une part le respect des traités internationaux comme l’Accord de Paris sur le climat ou les conventions de l’OIT, et d’autre part la modernisation du mécanisme d’arbitrage [14]. Toutefois, ce second point n’a pas été inclus dans les sujets négociés par les Etats signataires du TCE, en particulier du fait que le Japon y a mis son veto.

A défaut de pouvoir aborder la réforme de la clause d’arbitrage, l’UE cherche à en limiter le champ d’application en modifiant la définition des activités économiques dans le secteur énergétique. Dans ce but, l’UE propose de protéger pendant dix années supplémentaires les investissements déjà réalisés dans les énergies fossiles, ainsi que les investissements dans les centrales au gaz jusqu’au 31 décembre 2030 et les investissements dans les centrales au charbon converties au gaz et les nouveaux investissements dans les gazoducs jusqu’en 2040 [15]. Le Parlement européen a quant à lui adopté en octobre 2020 un amendement dans le cadre de la loi européenne sur le climat mandatant l’UE pour mettre fin à la protection des investissements dans les énergies fossiles dans le contexte de la modernisation du TCE [16].

La compatibilité de la clause ISDS du TCE avec le droit européen est par ailleurs sujette à caution. En mars 2018, la Cour de Justice de l’UE s’est en effet prononcée sur la clause d’arbitrage ISDS du traité entre les Pays-Bas et la Slovaquie, en décrétant que cette clause n’était pas compatible avec le droit européen, car elle porte atteinte à l’autonomie du droit de l’Union [17]. C’est pourquoi la Belgique a saisi la Cour de Justice en décembre 2020 pour vérifier la légalité de la clause d’arbitrage du TCE [18].

Réformer, quitter ou tuer le TCE ?

La réforme du TCE nécessitant l’unanimité des Etats signataires, dont certains comme le Japon ou le Kazakhstan souhaitent maintenir le statu quo, il est peu probable que le processus de modernisation aboutisse à des résultats satisfaisants. En particulier, vu que l’article 26 du TCE sur le mécanisme d’arbitrage n’est pas ouvert à révision, aucune réforme n’est à espérer en la matière. Pour les mêmes raisons, la résiliation du TCE ne semble pas réaliste, puisque mettre fin au TCE nécessite également l’unanimité.

Conformément à l’article 41 de la Convention de Vienne de 1969 qui régit les traités internationaux, les Etats membres de l’UE, ainsi que d’autres pays signataires qui le souhaitent, pourraient néanmoins conclure un accord inter se pour modifier le TCE entre eux, mais cela n’empêcherait pas les investisseurs hors-UE de conserver leur droit de contester la politique énergétique de l’UE devant un tribunal d’arbitrage, puisque les Etats signataires refusant un tel accord pourraient continuer de bénéficier des règles du TCE existant. Ces Etats en faveur du statu quo pourraient même chercher à annuler l’accord inter se par le biais d’un arbitrage interétatique, comme le permet l’article 27 du TCE.

Une autre option pour l’UE et ses Etats membres consiste à quitter collectivement le TCE, comme l’a déjà décidé unilatéralement l’Italie et comme le proposent la France et l’Espagne si aucun progrès décisif n’est constaté en 2021. Dans ce cas, les investisseurs ayant investi après le retrait du TCE n’auraient pas la possibilité d’attaquer les Etats membres de l’UE devant un tribunal d’arbitrage, mais les investissements existants continueraient d’être protégés pendant vingt ans. En outre, dans le cas où des amendements favorables étaient décidés par les autres Etats signataires après le retrait de l’UE, cette dernière ne pourrait pas les ratifier et ne pourrait donc pas en bénéficier. Autrement dit, un simple retrait pourrait signifier le maintien du statu quo pendant vingt ans.

Toutefois, les Etats ayant décidé de se retirer du TCE pourraient adopter un accord inter se pour neutraliser la « sunset clause » entre eux. Cela empêcherait les investisseurs de l’UE de poursuivre les Etats membres de l’UE devant un tribunal d’arbitrage pendant vingt ans. Ainsi, à défaut d’une profonde réforme, l’option du moindre mal consiste à accompagner un retrait collectif de l’UE et de ses Etats membres d’un accord inter se neutralisant l’ISDS, car cela réduirait sensiblement l’effet néfaste du TCE – surtout si cette stratégie était suivie par d’autres Etats signataires du TCE [19].

[1S. Wintgens, « Traité sur la Charte de l’énergie : nos Etats en danger », CNCD-11.11.11, 2 juin 2020. www.cncd.be/traite-charte...

[2L’Espagne est la cible d’une quarantaine de recours pour plus de 7 milliards d’euros après avoir modifié son régime de soutien aux investissements dans l’énergie solaire suite aux politiques d’austérité instaurées après la crise de 2008. Bien que ce régime ait été considéré comme une aide d’Etat illégale par la Commission européenne en 2017, l’Etat espagnol a déjà perdu une douzaine de cas le condamnant à payer plus de 800 millions d’euros aux investisseurs concernés. https://investmentpolicy....

[3L’Allemagne a accepté de payer des indemnités de 2,4 milliards d’euros à plusieurs entreprises énergétiques pour mettre fin aux procédures d’arbitrage lancées à son encontre suite à la décision du gouvernement allemand de fermer les centrales nucléaires. https://www.challenges.fr...

[5On décompte au total 1 104 différends entre investisseurs et Etats au 31 décembre 2020, dont 740 cas conclus (274 ont été conclus en faveur des Etats, soit 37% du total). https://investmentpolicy....

[6K. Taylor, « Germany’s RWE uses Energy Charter Treaty to challenge Dutch coal phase-out », Euractiv, 5 février 2021. www.euractiv.com/section/...

[7F. Simon, « Energy Charter Treaty strikes again as Uniper sues Netherlands over coal phase-out », Euractiv, 20 avril 2021. https://www.euractiv.com/...

[8ISDS Plateform, « ISDS Corporate Attacks. Case study : Vattenfall v. Germany », 25 juillet 2015. https://isds.bilaterals.o...

[9M. Vaudano, « Comment la menace d’arbitrage a permis aux lobbys de détricoter la loi Hulot », Le Monde, 4 septembre 2018. https://www.lemonde.fr/ac...

[10F. Gemenne, « La transition énergétique sapée par le Traité sur la Charte de l’énergie », Le Soir, 21 avril 2021. https://plus.lesoir.be/36...

[11Y. Saheb, « Modernisation of the Energy Charter Treaty. A Global Tragedy at a High Cost for Taxpayers », OpenExp, janvier 2020. https://www.openexp.eu/si...

[13Council of the European Union, « Negotiating Directives for the Modernisation of the Energy Charter Treaty », Bruxelles, 2 juillet 2019. https://data.consilium.eu...

[15K. Taylor, « EU pushes for fossil fuel phase-out in ‘last chance’ energy charter treaty talks », EURACTIV, 18 février 2021. www.euractiv.com/section/...

[19M. Dietrich Brauch, « Should the European Union Fix, Leave or Kill the Energy Charter Treaty ? », Columbia Center of Sustainable Investment, 9 février 2021.

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